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2013年考研法律硕士(非法学)专业基础课试题及答案解析

关键字: 时间:2020.10.19
一、单项选择题:1~40小题,每小题1分,共40分。下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是符合题目要求的。
 1.甲使用暴力劫取国有档案,人民法院根据我国《刑法》第329条“抢夺、窃取国家所有的档案的,处……”的规定,判决甲犯抢夺国有档案罪。本案中,法院的解释属于( )
 A.司法解释
 B.文理解释
 C.目的解释
 D.扩大解释
  【答案】B
  【解析】人民法院对甲的行为是严格依照《刑法》规定进行的,没有扩大或者缩小理解。因此,B项当选。
 2.2012年5月,缅甸籍毒贩糯康在泰国境内制造“湄公河惨案”,杀害了十余名我国船员,后被老挝移送我国受审,我国司法机关关于对于糯康进行刑事审判的依据是( )。
 A.属地管辖权
 B.保护管辖权
 C.普遍管辖权
 D.属人管辖权
  【答案】B
  【解析】《刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”糯康是在泰国杀害中国船员的,符合《刑法》有关保护管辖权的规定。因此,B项当选。
 3.下列选项中,符合我国刑法关于罚金规定的是( )
 A.罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳
 B.不允许未成年罪犯的监护人代为垫付罚金
 C.在判决指定的期限内不缴纳罚金的,应免除罚金
 D.由于不能抗拒的灾祸,确定不能缴纳罚金的,应免除罚金
  【答案】A
  【解析】《刑法》第53条规定:“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,可以酌情减少或者免除。”因此,A项符合,当选。司法解释允许监护人代未成年人垫付罚金,因此,B项不选。
 4.甲(15周岁)拐骗一名男孩,准备将其出卖,后因小孩哭闹不止,甲对其进行殴打,造成重伤。甲的行为构成()
 A.绑架罪
 B.拐卖儿童罪
 C.故意伤害罪
 D.非法拘禁罪
  【答案】C
  【解析】《刑法》第17条第2款规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”因此,只有C项符合,当选。
 5.甲为泄愤,教唆乙炸毁某公司办公楼,乙因害怕没有实施爆炸,对甲的行为( )
 A.应以教唆定罪处罚
 B.应认定为爆炸的犯意表示
 C.应以爆炸罪定罪,但应当免除处罚
 D.应以爆炸罪定罪,但可以减轻处罚
  【答案】D
  【解析】甲教唆乙实施爆炸罪,乙未实施,属于刑法上的教唆未遂。《刑法》第29条第2款规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”因此,D项当选
 6.我国刑法划分共同犯罪人种类的依据是()
 A.作用
 B.作用为主,兼顾分工
 C.分工
 D.分工为主,兼顾作用
  【答案】B
  【解析】我国《刑法》各共同犯罪人包括主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。显然,前三种人是以作用为划分标准,只有教唆犯出于分工。因此,B项当选。
 7.按照我国刑法理论,绑架罪属于( )
 A.继续犯
 B.结合犯
 C.状态犯
 D.连续犯
  【答案】A
  【解析】绑架开始,被害人人身被侵犯的状态开始;绑架结束,被害人人身被侵犯的状态结束。绑架罪与非法拘禁罪的本质一样,都是继续犯。因此,A项当选。
 8.2000年3月1日,甲因盗窃罪被公安机关立案侦查后,逃往外地,甲又因在2009年9月7日犯抢劫罪,于2010年6月7日被抓获,甲所犯盗窃罪的追诉期限()
 A.不受限制
 B.应从2000年3月1日期计算
 C.应从2009年9月7日期计算
 D.应从2010年6月7日起计算
  【答案】A
  【解析】《刑法》第88条第1款规定:“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。”因此,A项当选。
 9.甲驾驶货车途经某村庄时,刮到了路边的赵某。甲从后视镜中看见赵某被抢挂在车后,但为逃避责任继续行驶,致赵某被拖死,甲的行为构成()
 A.交通肇事罪
 B.交通肇事罪和故意杀人罪
 C.故意杀人罪
 D.以危险方法危害公共安全罪
  【答案】C
  【解析】甲明知自己的行为会造成赵某的死亡仍然希望或者放任这种结果发生,成立故意杀人罪。因此,C项当选。
 10.2010年7月,甲成立了一公司,宣称只要购买该公司999元的产品,便可成为“务代表”,获取发展人员资格,并以发展人员的数量支付报酬。甲共引诱2987人参加并形成了五级销售网络,骗取财物总值200余万元。对甲的行为()
 A.应以诈骗罪定罪处罚
 B.应以非法经营罪定罪处罚
 C.应以集资诈骗罪定罪处罚
 D.应以组织领导传销活动罪定罪处罚
  【答案】D
  【解析】《刑法》第224条之1规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”是为组织、领导传销活动罪。因此,D项当选。
 17.甲收买被拐卖的张某后,为让其心甘情愿地做自己的妻子,强行与张某发生了性关系。对甲的行为
 A.应以强奸罪定罪处罚
 B.应以收买被拐卖的妇女罪定罪处罚
 C.应以收买被拐卖的妇女罪与强奸罪数罪并罚
 D.应以收买被拐卖的妇女罪与强奸罪择一重罪定罪处罚
  【答案】C
  【解析】《刑法》第240条第2款规定:“收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”第4款规定:“收买被拐卖的妇女、儿童,并有第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。”因此,C项当选。
 18.甲公司的董事长乙,指使公司经理丙欺骗银行,使公司获得贷款800万元用于经营。但因经营不善,造成银行500万元贷款无法收回。关于本案,下列选项中正确的是
 A.甲公司、乙、丙构成共同犯罪,乙是主犯
 B.甲公司构成单位犯罪,乙和丙构成共同犯罪
 C.甲公司不构成犯罪,乙与丙构成共同犯罪
 D.甲公司构成单位犯罪,乙与丙是单位犯罪中的直接责任人员
  【答案】C
  【解析】本案是乙与丙的个人行为,不是甲公司的单位行为。因此,C项当选。
 19.下列情形中,符合假释的罪行条件的是
 A.甲因抢劫罪被判处有期徒刑10年
 B.乙因故意伤害罪被判处有期徒刑15年
 C.丙因危险驾驶罪被判处拘役6个月
 D.丁因参加有组织的暴力性犯罪被判处无期徒刑
  【答案】B
  【解析】假释的适用对象是被判处有期徒刑和无期徒刑的罪犯。《刑法》第81条第2款规定:“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。”因此,B项当选。
 20.甲公司明知乙受贿,仍提供银行账户帮助乙将受贿所得兑换成美元,汇往境外,并收取乙支付的高额“手续费”。对甲公司的行为应认定为
 A.受贿罪
 B.洗钱罪
 C.非法经营罪
 D.掩饰、隐瞒犯罪所得罪
  【答案】B
  【解析】《刑法》第191条第1款规定:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质……”是为洗钱罪。因此,B项当选。
 二、多项选择题:41一50小题,每小题2分,共20分。下列每题给出的四个选项中,至少有两个选项是符合题目要求的。多选、少选均不得分。
 45.下列选项中,属于挪用公款“归个人使用”的有
 A.甲个人决定以单位名义将公款供一有限责任公司使用,自己未从中牟利
 B.乙以单位名义将公款供某街道办企业使用,
 C.丙以个人名义将公款供某国有企业使用,自己未从中获利
 D.丁将公款借给朋友 ,供该朋友的孩子出国留学
  【答案】CD
  【解析】《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》指出:“有下列情形之一的,属于挪用公款‘归个人使用’:(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。”因此,C项、D项当选。
 三、简答题:51~54小题,每小题6分,共24分。
 51.简述因缺乏共同故意从而不构成共同犯罪的具体情形。
  【答案及解析】
   我国刑法学说通常以主观上有无共同犯罪故意作为标准认定共犯。
   下列情形貌似共同犯罪,但因缺乏共同故意或故意内容不一致,不认为是共同犯罪。
   1.共同过失犯罪的,不构成共同犯罪。《刑法》第25条第2款规定:“二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”《刑法》将共同过失犯罪排除在成立共同犯罪之外,各行为人自追究刑事责任。
   2.间接正犯不构成共同犯罪。间接正犯又称间接实行犯,是指把他人当作工具利用的情况:第一,利用没有责任能力或没有达到责任年龄的人去实行犯罪,利用者和被利用者之间不是共犯,此时将利用者视为间接实行犯;第二,利用不知情的人的行为。
   3.事前事中均无通谋,事后提供帮助的行为不构成共同犯罪。
   4.实行行为过限不成立共同犯罪。过限行为是指在共同犯罪中,有共同犯罪人的实行行为超出共同犯罪故意范围的行为。超出共同犯罪故意的行为即是过限行为(过剩行为)。过限行为由实施者个人承担责任,其他人不对此承担共同犯罪的刑事责任。
   5.“同时犯”不成立共同犯罪。二人以上同时同地侵害同一对象,但彼此缺乏共同犯罪故意的意思联络的,不是共同犯罪。
   6.“片面共犯”,不成立共同犯罪。所谓片面共犯,是指对他人犯罪暗中相助的情况。因为受到暗中相助的实行犯不知情,所以不能与暗中相助者构成共犯。
 52.简述诽谤罪的构成要件。
  【答案及解析】
   诽谤罪,是指捏造并散布虚构的事实,损害他人人格与名誉,情节严重的行为。
   侵犯客体是他人的人格与名誉。
  客观方面表现为捏造并散布某种虚构的事实,损害他人人格与名誉的行为。
   诽谤必须以捏造事实的方法进行。所谓捏造事实,是指无中生有,凭空虚构事实。
   诽谤必须散布其所捏造的事实。所谓散布,是指用口头、文字的方式将其捏造的虚假事实散布出去,让众多的人知道。
   诽谤行为必须针对特定的人进行,这一点与侮辱罪相同。诽谤行为,情节严重的,才能构成犯罪。
  犯罪主体是一般主体。
  主观方面表现为故意,并以损害他人人格、名誉为目的。
 四、辨析题:55-56小题,每小题8分,共16分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。
 55.常言道:“不知者,不为罪。”请结合我国刑法学中的认识错误理论加以辨析。
  【答案及解析】
   这一论断并不正确。
   刑法上的认识错误,是指行为人对自己行为的法律性质、后果和有关的事实情况发生了误解。刑法上的认识错误可分为两种:法律上的认识错误;事实上的认识错误。
   法律上的认识错误,是指行为人对自己行为的法律性质发生误解。表现为三种情况:
   第一,假想非罪。第二,假想犯罪。第三,行为人对自己犯罪行为的罪名和罪行轻重发生误解。
   法律上的认识错误不阻却犯罪的成立。
   事实上的认识错误,是指行为人对与自己行为有关的事实情况有不正确的理解。对事实认识错误,通说采“法定符合说”认定行为人的罪责。事实上的认识错误分为:客体错误、对象错误、手段错误、行为偏差和因果关系错误。
   事实上的认识错误中,除客体错误能阻却犯罪的成立外,其他错误不阻却犯罪的成立。
   因此,“不知者,不为罪”这一说法有道理,但仅适用于客体错误,其不具有普适性。
 五、法条分析题:57-58小题,每小题10分,共20分。
 57.我国《刑法》第24条规定:
 在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。
 对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。
 请分析:
 (1)本条文中“犯罪过程”的含义。
 (2)本条文中“自动有效地防止犯罪结果发生”的含义。
  (3)如果行为人将被害人砍成重伤后,放弃杀人意图并将被害人送往医院救治,避免了死亡结果发生,行为人的刑事责任应如何定性。
  【答案及解析】
  (1)在从开始实施犯罪预备行为到犯罪实行行为结束前的全部过程中,行为人都可以中止犯罪。
  (2)“自动有效地防止犯罪结果发生”,是指行为人实施完毕犯罪行为后、犯罪结果出现之前,自动采取措施有效地避免犯罪结果发生,因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。这种形态的犯罪中止,必须发生在犯罪行为实行完毕、犯罪结果出现以前的过程中,并且具有放弃犯罪的自动性和彻底性。此外,还必须具有防止犯罪结果发生的有效性,即行为人必须自动、积极地采取必要措施,有效地防止其所实施完毕的犯罪行为发生法定的危害结果。
  (3)犯罪中止。根据《刑法》规定,造成损害的,应当减轻处罚。
 六、案例分析题:59-60小题,每小题15分,共30分。
 59.某公司会计甲,因欠下赌债,产生了占有单位资金的念头。甲偷配了一把由财务部经理保管的、存放现金的铁皮柜的钥匙,在公司发放工资之日,甲趁财务部无人,用偷配的钥匙打开铁皮柜,取走了工资款20万元,携款回老家。财务部经理发现工资不见了,遂向公安机关报案。甲回家后,经家人劝说,返回公司, 将20万元工资款交给董事长并表示道歉。之后,在董事长的陪同下,甲到派出所供述了上述事实,同时反映某宾馆内经常有人聚赌。公安机关根据甲提供的线索,捣毁了设于该宾馆的赌场,缴获赌资30万元,并抓获数十人涉赌人员。之后检察机关以贪污罪对甲提起公诉,被告人辩称其行为属于职务侵占罪,法院判决甲的行为构成盗窃罪。
 根据上述案情,请回答以下问题并分别说明理由:
 (1) 甲的行为如何定罪?
 (2) 甲具有哪些法定的量刑情节?
【答案及解析】
  (1)盗窃罪。甲的行为不属于“利用职务便利”,属单纯的盗窃。
(2)自首;立功。“在董事长的陪同下,甲到派出所供述了上述事实”成立自首;“公安机关根据甲提供的线索,捣毁了设于该宾馆的赌场,缴获赌资30万元,并抓获数十人涉赌人员”成立立功。
 
民法:  一、单项选择题:
  21.下列选项中,属于民事法律关系的是
 A.甲男与乙女之间的恋人关系
 B.甲公司与乙公司之间的技术转让关系
 C.甲公司与其分支机构之间的业务指导关系
 D.甲教育局与乙中学之间的管理关系
  答案:B
 22.认定公民的出生时间,其证明依据的顺序是
 A.户籍证明、其他相关证明、医院证明
 B.户籍证明、医院证明、其他相关证明
 C.医院证明、其他相关证明、户籍证明
 D.医院证明、户籍证明、其他相关证明
  答案:B
 23.不满10周岁的小学生所为的下列行为中,无效的是
 A.在走动售货机上买零食
 B.接受学校对三好学生的物质奖励
 C.将自己的200元压岁钱送给同学
 D.写了一篇文章并发表在校刊上
  答案:C
 26.在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫或妻一方所有的是
 A.参加体育比赛所获奖金
 B.因身体受到伤害获得的医疗费
 C.通过法定继承分得的遗产
 D.以婚前个人存款炒股所得的收益
  答案:B
 27.下列选项中,可以起诉讼时效中止的事由是
 A.义务人同意履行义务
 B.当事人提起诉讼
 C.权力人提出请求
 D.发生不可抗力
  答案:B
 29.甲以房屋作抵押向乙借款,并办理了抵押登记。后甲未按期归还借款,且未与乙就如何实现抵押权达成协议。根据我国物权法规定
  A.乙有权直接取得房屋的所有权
 B.乙有权直接变卖房屋以实现抵押权
 C.乙只能委托拍卖公司拍卖房屋以实现抵押权
 D.乙可以请求人民法院拍卖、变卖房屋以实现抵押权
  答案:D
 30.甲将自行车交乙保管,不久乙去世。乙之子丙误将自行车当成遗产继承,后在使用过程中致自行车损坏。根据有关规定
 A.丙系恶意占有人
 B.丙应当返还自行车给甲
 C.丙应当向甲承担违约责任
 D.丙应当赔偿甲的损失
  答案:B
 32.下列关于债的提存的说法中,符合我国合同法规定的是
 A.债权人无正当理由拒绝受领标的物是提存的条件之一
 B.提存物在提存期间产生的孳息归提存人所有
 C.债权人超过法定期限不领取提存物,提存物归债务人所有
 D.提存期间,提存物毁损灭失的风险由提存机关承担
  答案:A
 33.根据我国合同法规定,以书面形式作出承诺的,承诺的生效时间是
 A.承诺人作出承诺时
 B.承诺通知发出时
 C.承诺通知到达要约人时
 D.要约人了解承诺时
  答案:C
 34.根据我国物权法规定,土地承包经营权的取得时间是
 A.承包合同生效时
 B.承包合同登记时
 C.承包合同公证时
 D.主管机关批准时
  答案:A
 35.摄影师甲为刘某拍照后,私自将照片卖给乙制作挂历销售。后来乙又将照片送给丙作橱窗广告,被刘某发现诉至法院。在本案中,侵害刘某肖像权的是
 A.甲和乙
 B.乙和丙
 C.甲和丙
 D.甲、乙、丙
  答案:D
 36.甲、乙系父子关系。乙在注册公司时,讲其父甲登记为股东之一,后被甲发现。因甲不同意,双方发生争执并诉至法院。乙的行为
 A.合法,属于法定代理
 B.合法,属于无因管理
 C.非法,侵犯了甲的姓名权
 D.非法,侵犯了甲的隐私权
  答案:B
 37.下列申请注册的商标,不符合我国商标法规定的是
 A.“仙山”牌药品商标
 B.“奔月”牌电脑商标
 C.“耐用”牌家具商标
 D.“暖阳”牌毛巾商标
  答案:C
 38.甲创作了一首歌曲,乙经甲授权后演唱并将该首歌曲收录在由丙公司为其录制的唱片中。丁网站未经任何人许可,擅自将该唱片中的所有歌曲上传供网民免费下载。根据我国著作权法规定,丁网站
 A.侵犯了甲、乙的发表权
 B.侵犯了乙、丙的播放权
 C.侵犯了甲、乙、丙的复制权
 D.侵犯了甲、乙、丙的信息网络传播权
  答案:D
  
二、多项选择题
  46.甲出国前将古琴、油画及电脑教乙保管,后乙将古琴出借给丙,将油画赠送给丁,将电脑出质给戊,甲回国后发现以上事实。甲有权
 A.要求丙返还古琴
 B.要求丁返还油画
 C.要求戊返还电脑
 D.要求乙承担违约责任
  答案:ABC
 47.甲为自己房屋使用的便利,与乙签订地役权合同,约定五年内乙不得加盖楼房,甲支付5万元。合同签订后,双方办理了登记手续。三年后甲去世,房屋由丙继承。同年,乙将楼房卖给丁,随后丁加盖楼房,遭丙阻止。在本案中
 A.丙无权阻止丁加盖楼房
 B.地役权由丙享有
 C.地役权不因甲死亡而消灭
 D.丁有权要求乙承担违约责任
  答案:BC
 48.甲因借款与乙签定房屋抵押合同,未办理抵押登记。后甲又因借款将该房屋抵押给丙,并办理了抵押登记。现甲不能偿还对乙、丙的欠款。根据我国民法相关规定
 A.甲乙之间的抵押合同成立
 B.甲丙之间的抵押合同成立
 C.乙享有抵押权
 D.丙享有抵押权
  答案:ABD
 49.列选项中,属于不当得利构成要件的有
 A.一方获得利益,他方受有损失
 B.受损方不存在过错
 C.获益与受损之间有因果关系
 D.获益方获得利益没有合法根据
  答案:ACD
 50.甲乘坐公交公司司机乙驾驶的公交车时,公交车与一私家车相撞,甲受伤致残。经认定,该起交通事故应由乙负全部责任。对此,下列选项中,不正确的有
 A.甲的损失应由乙承担责任
 B.甲的损失应由公交公司承担责任
 C.甲的损失应由乙与公交公司承担按份责任
 D.甲的损失应由乙与公交公司承担连带责任
答案:ACD
  
 三、简答题:
 53.简述知识产权的法律特征。
  (1)专有性。即独占性、排他性。a. 知识产权的专有性表现在:①同一智力成果之上不能有两项以上完全相同的知识产权并存;②权利主体依法享有独占使用智力成果的权利,没有法律规定或者未经权利人许可,任何人不得擅自使用权利人的智力成果。b. 知识产权的专有性使其与物权有相似之处而与债权有别。同时,知识产权也是一种绝对权、对世权和支配权。
  (2)地域性。一项知识产权只在产生的特定国家或者地区的领域内有效,不具有域外效力,其他国家没有必须给予保护的义务。权利人要想使自己的知识产权得到他国的法律保护,必须依有关国际条约、双边协议或者按照互惠原则,按照该国知识产权法的规定在该国获得知识产权。而有形财产的保护,原则上没有地域的限制。
  (3)时间性。时间性意味着依法产生的知识产权一般只在法律规定的期限内有效,超出知识产权的法定保护期后,该知识产权消灭,有关智力成果进入公有领域,人们可以自由使用。但必须强调的是,不同知识产权的时间性呈现的是不同的特色,如商标权的期限届满后可通过续展依法延长保护期;少数知识产权没有时间限制,只要符合有关条件,法律可长期予以保护,如商业秘密权、地理标志权、商号权等。
 54.简述遗嘱的有效要件。
(1)形式要件
  a. 公证遗嘱须遵循法定条件和程序,由遗嘱人经公证机关办理。公证遗嘱须采用书面形式;
  b. 自书遗嘱须由遗嘱人亲笔书写遗嘱的全部内容,由遗嘱人签名,并注明年、月、日。公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容,确为死者真实意思表示,有本人签名并注明了年、月、日,又无相反证据的,可按自书遗嘱对待;
  c. 代书遗嘱须由本人口授遗嘱内容,由他人代书,有两个以上见证人在场见证,代书人可以同时是见证人。代书人、其他见证人和遗嘱人须在遗嘱上签名,并注明年、月、日;
  d. 录音遗嘱须由遗嘱人口授遗嘱内容,由两个以上见证人在场见证,见证人的见证内容应同时录制在录制遗嘱内容的录音或录像磁带上。见证人应当在封存后的录音遗嘱上签名,注明年、月、日;
  e. 口头遗嘱的设立条件是:
  ①须在危急情况下才可以立口头遗嘱;
  所谓危急情况通常是指遗嘱人因疾病或战争随时都有生命危险,无法以其他形式立遗嘱的情形。
  ②口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。
  危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,先前所立的口头遗嘱无效。
  【注意】上述五种遗嘱中后三种均需见证人在场见证。根据《继承法》第17条的规定,下列人员不能作为遗嘱见证人:
  ①无行为能力人、限制行为能力人;
  ②继承人、受遗赠人;
  ③与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
  (2)实质要件
  a. 立遗嘱人必须有遗嘱能力;
  即在立遗嘱时必须具有完全民事行为能力。
  b. 立遗嘱人的意思表示必须真实;
  c. 遗嘱的内容必须合法,如遗嘱必须为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的继承份额,遗嘱不得处分他人的财产。
 四、辨析题
  56.古人云:“子不教,父之过。”请结合我国民法的监护制度和侵权责任制度加以辨析。
答:(1)这种说法不完全正确。
  (2)我国《民法通则》第16条明确规定,未成年人的父母是未成年人的监护人。第18条 监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。《民法通则意见》第10条规定,监护人的监护职责包括:……对被监护人进行管理和教育……。同时,根据我国《侵权责任法》第32条的规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。由此可见,父母作为未成年子女的法定监护人,没有对子女进行管理和教育。即具有一定的谴责性,甚至需要承担侵权责任。
  (3)但也应当看到,这种说法存在不正确的一面。例如我国《侵权责任法》第38条规定,无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任。第39条规定,限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。第40条规定,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。也就是说,幼儿园、学校和其他教育机构也负有教育和管理的职责,而不仅仅在于作为监护人的父母。
  五、法条分析题
  58.我国《物权法》第5条内容规定:
 “物权的种类和内容由法律规定。”
 请分析:
 (1)本条文规定的是物权法的哪项基本原则?其内涵与意义是什么?
  答:a.物权法定;
  b.内涵:
  第一,物权的种类法定:当事人不得随意创设,学说称为“类型强制”。根据物权法定主义,当事人设定的物权必须符合现行法律的明确规定,即“只允许当事人按照法律规定的物权秩序确定他们之间的关系”。如果法律无明文规定物权种类时,则不能解释为法律允许当事人自由设定,只可解释为法律禁止当事人创设此种物权,例如,设定不移转占有的动产质权;约定租赁权为用益性质的他物权等,都因缺乏法律依据,违反了物权种类法定的强制性规定而无效。
  第二,物权的内容法定:禁止当事人创设与物权法定内容相悖的物权,学说称为“类型固定”。当事人不得逾越法律规定的物权内容的界限,改变法律明文规定的物权内容,如约定永久性地限制所有人对其所有物的处分权,亦即取消所有权中的处分权能。由于所有权是所有人对其所有物于法令限制范围内的占有、使用、收益和处分的权利,除法律规定的限制外,无论设定用益物权还是担保物权,都不能对物权人处分权设定永久的期限限制,否则将使所有权有名无实。
  c.意义
  第一,维护国家的基本经济制度、保护公民的基本权利;
  第二,确认物权、定分止争;
  第三,保护交易安全;
  第四,促进物尽其用。
 (2)本条文中“法律”的具体表现形式有哪些?
  第一,全国人大及其常委会制定的法律;
  第二,习惯法;
  第三,司法解释(这一方式有待进一步探讨)
  
 六、案例分析题
  60.2010年3月15日,甲与乙达成买卖协议,约定甲向乙出售孤本线装古书一套(该套书分为上中下三卷),价款15万元,双方应于同年8月9日同时履行。2010年5月30日,甲在搬家过程中不慎将该套书的中卷本丢失。甲第二天在报纸上刊登寻物启事,称归还此书者可得酬金5000元。丙拾得此书后 看到该寻物启事,于6月6日找到甲欲归还此书,同时要求甲给付酬金。因甲不愿支付酬金,二人产生争执,丙遂将书带回家。2010年8月9日,甲向乙提出,因自己与丙之间的纠纷未解决,无法交付整套书籍,故主张解除合同。乙不同意。
 根据上述案情,请回答以下问题并分别说明理由:
 (1) 甲是否有权单方解除合同?
  无权,单方解除的法定事由主要是因为发生了不可抗力、根本违约、预期违约、迟延履行经过合理期限的催告仍未履行等情形,本案不属于此种情形。
 (2) 丙是否有权拒绝归还此书?
  无权。根据我国《物权法》第109条的规定,拾得遗失物,应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门。
 (3) 丙在何种情况下有权要求甲支付悬赏广告中的酬金?
  妥善保管,甲请求返还时交付给丙交付给甲,而不能侵占遗失物。
  理由是,我国《物权法》第111条规定,拾得人在遗失物送交有关部门前,有关部门在遗失物被领取前,应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责任。第112条规定,权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的费用,也无权请求权利人按照承诺履行义务。
 (4) 乙是否有权请求丙交付该套书的中卷本?
  不能,基于债的相对性,其只能向自己的债务人请求交付。
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