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《刑法总则强化》第一章:绪论

关键字: 时间:2020.10.19

第一章 绪论

第一节 刑法概述

一、刑法的概念

(一)刑法的定义
刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。
因为犯罪的主要法律后果是刑罚,所以,刑法又称犯罪法或刑罚法。在中国,刑法是由全国人民代表大会及其常务委员会代表人民的意志制定的、规定犯罪及其法律后果的法律。
(二)
刑法的形式
1.刑法典:全面、系统规定犯罪及其法律后果的内容的法典。1979 年 7 月 1 日,我国通过了《中华人 民共和国刑法》,1997 年 3 月 14 日进行了全面修订,其于 1997 年 10 月 1 日施行后,又通过 10 个修正案对 其部分内容进行修正。
(1)我国建国以来有两部刑法典:旧刑法典、新刑法典。
(2)刑法修正案是对刑法典本身的修改、补充和完善,也是刑法典的内容之一。目前有 10 部刑法修正案。
2.单行刑法:规定某一类犯罪及其后果或者刑法某一事项的法律。
《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(唯一一部)
3.附属刑法:在经济、行政等非专门刑事法中附带规定的一些关于犯罪与刑罚或追究刑事责任的条款。
(三)
刑法的特征
1.调整范围广泛性
刑法在保护的利益与调整的对象上,比较广泛。从《刑法》第 2 条规定的任务和第 13 条规定的犯罪定义中就可看出,刑法保护一切对我们社会生活至关重要的利益,从国家安全、公共安全、经济秩序到公民个人的 人身权利、财产权利,而其他法律如民法、经济法、行政法可能仅涉及社会生活的某一方面或某一层面的利益与关系。严重违反其他法律的行为(严重危害社会的行为),都有可能进入刑法的调整范围,刑法为其他法律 提供了强有力的支持和保障。
2.调整对象的专门性
刑法的任务以及实现任务的方法不同于其他法律部门。刑法主要规定犯罪,以及运用刑罚的方法同犯罪作斗争、追究犯罪人的刑事责任,而其他法律则各有自己的任务和实现的方法。
3.刑罚制裁的严厉性
刑法的强制力度较其他法律的强制力度严厉得多。刑法的特点集中体现在其对犯罪行为的法律后果上,这种法律后果的严厉性是其他法律如民法、行政法所不能比拟的。违反刑法的后果是刑罚制裁,刑罚制裁的方 法包括剥夺生命、自由、财产、资格等重要的权益。
4.刑法发动的补充性和保障性
正因为刑罚制裁的严厉性,决定了刑法需要遵循明确性和谦抑性原则、罪刑法定原则,要求适用刑罚的前提(构成要件)具体化、明确化,尽量限制刑罚的适用。作为保护社会的“最后手段”,只有当其他部门法不能充分保护某种社会关系时,才由刑法调整。所以,刑法是其他法律的保障法。
 

二、刑法的机能

(一)概念 刑法能产生的积极作用。
(二)分类 1.规制机能:对人的行为进行规制或者约束的机能。对犯罪规定刑罚,向国民显示该行为为法律所不容许,或者要求国民不要实施类似行为,从而避免犯罪;
2.保护机能:保护国家、社会和个人法益的机能。
3.保障机能:保障公民不受国家刑罚权的非法侵害并保障犯罪人不受刑法规定之外的刑罚处罚的功能。
 

三、刑法的解释

(一)
根据解释的效力
1.立法解释--有权解释
(1)立法机关在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释;
(2)刑法或相关法律中的解释性规定;
(3)在法律的起草说明”中的解释。
2.司法解释--有权解释
(1)司法解释,是指我国最高司法机关对刑法条文进行的解释,即最高人民法院和最高人民检察院在工作中具体应用刑法问题所作的解释。司法解释在刑法具体应用中发挥着极其重要的作用,集中反映了刑法的实际运作 情况,应当高度重视。  
(2)如果最高人民法院和最高人民检察院的司法解释发生冲突,由全国人大常委会做出决定或者作 出立法解释。
3.学理解释--无权解释
有权对刑法进行立法解释和司法解释的机构之外的机关、团体、个人对刑法条文含义的解释。
(二)
根据解释的方法
1.文理解释
对刑法条文的文字字面的解释,包括对条文的字词、概念、术语的文字字义的解释。
2.论理解释
根据立法精神与目的对条文进行的说明。
(1)扩大解释:指对刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。
【扩大解释与类推解释的区别】 
类推解释,是指将不符合法律规定的情形解释为包括法律规定的情形。
①扩大解释是适当扩大其用语的外延,但是仍然可能在该词语的文义范围内。
②类推解释也是扩大词语的含义,只不过是扩大到已经超出该词语的文义范围。
③扩大解释没有超出国民的可预测性,类推解释超出了国民的可预测性。
(2)缩小解释:又称限制解释,指对刑法条文的解释含义小于条文字面的含义 。
(3)当然解释:是指刑法规范虽然没有明示某一事项,但依形式逻辑、规范目的及事物的当然道理,理所当然地由既定前提推理出某一结论。
①出罪时举重以明轻
②入罪时举轻以明重
4)目的解释:根据刑法规范的目的阐明刑法规范的含义。刑法条文是立法者基于一定的立法目的设立的,解释刑法时,必须围绕立法目的来展开,使解释结论最终能够实现立法目的。
5)历史解释:参照立法的历史背景、发展沿革进行解释,不是为了按照立法者当初的本意去解释刑法,而是要通过参考那些史料来探求当今时代下的客观意义。
 
例1:从刑法的形式渊源来看,全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》是(   )。(2016-1法)
A.狭义刑法
B.单行刑法
C.附属刑法
D.立法解释

例2:近年,我国司法机关展开“猎狐行动”,追捕潜逃海外的犯罪嫌疑人回国接受刑事审判,此举是为了实现刑法的(   )。(2017-1法)
A.规制机能
B.保障机能
C.保护机能
D.补偿机能

例3:全国人大常委会《关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释》中规定:“刑法规定的“信用卡’,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”这一规定属于(   )。(2015-21法)
A.立法解释
B.扩大解释
C.当然解释
D.类推解释

答案:B、C、B。

第二节 刑法的基本原则

一、罪刑法定原则的基本内容与体现

(一)基本内容
法律明文规定为犯罪行为的的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为,不得定罪处刑。
1.法定化 犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定。
2.明确化 对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的具体法律后果,都必须作出具体的规定,并用文字表述清楚。
3.合理化 要求合理确定犯罪的范围和惩罚的程度,防止滥施刑罚,禁止采用过分的、残酷的刑罚。
4.派生规则 (1)禁止将习惯法和判例作为刑法的渊源。
(2)禁止事后法、禁止重法溯及既往
(3)禁止不利的类推解释;
(4)对犯罪及其法律后果的规定必须明确,法律用语不得含糊其辞;
(5)禁止绝对不定刑、绝对不定期刑;
(6)禁止处罚不当罚的行为;
(7)禁止残虐的刑罚。
 
 
二、刑法适用平等原则的基本内容和体现
 
(一)基本内容 对任何人犯罪,在适用法律上一律平等,不允任何人有超越法律的特权。
(二)主要体现 对所有的人,不论其社会地位高低、民族、种族、性别、职业、宗教信仰、财产状况如何,在定罪量刑以及行刑的标准上都平等地依照刑法规定处理,不允许有任何歧视或者优待。 
【提示】刑法适用平等只是指司法上的平等,即刑法适用上的平等,包括定罪平等,量刑平等和行刑平等,不包括立法平等。 
 

三、罪责刑相适应原则的基本内容和体现

(一)基本内容
罪行大小与刑事责任的大小、刑罚轻重应当相称,重罪重判,轻罪轻判。
1.刑罚与犯罪性质相应 立法上应制定轻重有别的法定刑,建立一套合理的刑罚体系
2.刑罚与犯罪情节相应 量刑时要侧重考虑犯罪情节,做到重罪重判、轻罪轻判
3.刑罚与犯罪人的人身危险性相应 刑罚执行过程中根据犯罪人的人身危险性的消长情况,合理地对其减刑、假释
4.体现 罪责刑相适应原则要贯穿于制刑、量刑和行刑的全部过程,我国刑法对于未成年人犯罪与成年人犯罪、未完成之罪与完成之罪、从犯、胁从犯、累犯、自首、坦白和立功等情形规定不同的处罚原则,主要体现该原则。
5.实质 1.刑罚的轻重与客观犯罪行为及其危害结果相适应,按照犯罪行为对社会造成的实际危害程度决定刑罚轻重;
2.刑罚的轻重与犯罪人主观恶性的深浅、再次犯罪危险性的大小相适应。
 
例1.“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”刑法的这一规定体现的原则是(   )(2016年非法学基础课单选第2题,2016年法学基础课单选第1题)
A.罪刑法定
B.主客观相统一
C.罪责刑相适应
D.刑法适用平等

例2:下列关于我国刑法中罪刑法定原则的理解,正确的是(   )(2019年非法学基础课单选第11题,2019年法学基础课单选第1题)
A.简单罪状因缺乏明确性不符合罪刑法定原则
B.将习惯法视为刑法的渊源不违反罪刑法定原则
C.罪刑法定原则不允许有利于被告人的新法溯及既往
D.罪刑法定原则中的“法”不包括行政法规

例3::原铁道部部长刘某因受贿罪、滥用职权罪被追究刑事责任。有人认为,在对刘某量刑时“应考虑他对中国高铁建设的贡献”。这种说法违背了我国刑法中的(   )(2015年非法学基础课单选第1题)
A.罪刑法定原则
B.刑法适用平等原则
C.罪责刑相适应原则
D.主客观相统一原则

答案:A、D、C。

第三节 刑法的效力范围

刑法的效力范围又称刑法的适用范围,是指刑法在空间、时间方面的适用范围。分为刑法的空间效力和时间效力。

一、刑法的空间效力

(一)刑法的空间效力的概念

刑法的空间效力,是指刑法对地和对人的效力,也就是解决刑法适用于什么地域和适用于哪些人的问题。

(二)确立刑法空间效力范围的学理根据:属地原则、属人原则、保护原则、普遍管辖原则

1.属地原则的基本含义是:一个国家的刑法只管发生在本国领域内的犯罪。
2.属人原则的基本含义是:一个国家的刑法只管本国公民实施的犯罪。
3.保护原则的基本含义是:一个国家的刑法只管侵害本国利益的犯罪。
4.普遍管辖原则的基本含义是:一个国家的刑法对侵犯人类共同利益的国际犯罪都要行使管辖权。

二、我国刑法关于空间效力的规定

我国采取以属地原则为基础、其他原则为补充的综合性原则。
(一)
属地管辖
第 6 条 【属地管辖权】凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
1.中国领域范围 (1)领陆、领水、领空;
(2)拟制领土(旗国主义):中华人民共和国的船舶或者航空器。
(3)国际长途汽车或者火车不属于我国领域。
(4)在我国驻外使馆、领事馆内发生的犯罪,也适用我国刑法。
2.犯罪地
认定
(1)基本规定:只要犯罪行为或结果有一项发生在我国领域内,就应适用我国刑法。
(2)未完成形态:行为地(包括预备行为和实行行为)与行为人希望结果发生之地、可能发生结果地,都是犯罪地。
(3)共同犯罪:只要共同犯罪行为有一部分(共同实行、教唆和帮助行为)发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内,就认为是在我国领域内犯罪。
3.属地管辖的例外情形 (1)享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决;
(2)民族自治地方的变通规定;
(3)香港、澳门特别行政区发生的犯罪由当地的司法机构适用当地的刑法。
(二)
属人管辖
第 7 条 【属人管辖权】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但 是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。
1.适用条件 (1)中国人在国外实施犯罪,原则上适用我国刑法
(2)国家工作人员或者军人无条件适用我国刑法
(3)国家工作人员或者军人以外的人犯轻罪(法定最高刑为三年以下有期徒刑)的可以不追究。
2.法定最高刑三年以下有期徒刑 是指根据犯罪的具体情形,在罪刑相适应原则的指导下,应当适用的那一档法定刑的最高刑是三年以下有期。
(三)
保护管辖
第 8 条 【保护管辖权】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法 规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 
(一)
适用条件
1.外国人(包括无国籍人)在我国领域外犯我国刑法规定的犯罪
2.所犯之罪侵犯我国国家或者公民利益
3.按照我国刑法规定属于重罪,才可以追究(最低刑为三年以上有期徒刑)
4.犯罪地法律也认为是犯罪。(双重犯罪原则)
(四)
普遍管辖
第 9 条 【普遍管辖权】 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。
1.适用条件 (1)必须是国际条约规定的危害人类共同利益的犯罪
(2)我国缔结或参加了公约
(3)我国刑法将这种行为也规定为犯罪
(4)犯罪人出现在我国领域内
2.注意要点 (1)根据普遍管辖原则行使管辖权时,定罪量刑的法律根据是国内刑法,而非国际条约
(2)或起诉或引渡
(五)对外国刑事判决的消极承认 凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。
 

三、刑法的时间效力

(一)
刑法的溯及力从旧兼从轻原则
1.有关规定:
中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。
本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。  
(1)适用条件:
1.适用对象仅限于新法“生效以前”发生的未决案。
2.如果新、旧刑法的规定完全相同,适用旧法,适用行为时有效的法律,事后法没有溯及力。
(2)“处罚较轻”是指法定刑较轻,不是宣告刑。 
2.司法解释的溯及力
①根据相关规定,犯罪时无司法解释而犯罪后有司法解释的,则该司法解释具有溯及力;
②而犯罪时有司法解释,犯罪后又颁布新司法解释的,按照从旧兼从轻原则办理。
 
例1:下列犯罪中,应当认为在中国领域内犯罪的是(   )(2009年基础课单选第1题)
A.甲乘坐外国轮船从中国港口出发,当行至公海时实施犯罪
B.乙乘坐外国轮船前往中国,在公海上失手致中国公民落水而亡
C.丙乘坐外国轮船前往中国,在公海上与同行的旅客斗殴,致其重伤,该旅客被送入中国医院后经抢救无效死亡
D.丁在其本国境内打猎,致正在该国旅游的中国公民死亡

例2:下列选项中,根据属人管辖原则应当适用我国刑法的是(   )(2010年法学基础课单选第1题)
A.中国公民甲在行驶于公海的中国船舶上失手致另一中国公民落水身亡
B.外国公民乙在行驶于公海的中国船舶上向中国船员兜售毒品
C.外国公民丙在其本国境内实施爆炸致两名中国公民身亡
D.中国公民丁被某国有公司派往国外工作,因严重失职给国家利益造成重大损失

例3:对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用(   )(2011年法学基础课单选第2题)
A.犯罪地国家的刑法 B.犯罪人国籍国的刑法
C.中华人民共和国刑法 D.国际条约缔约地国家的刑法

例4:对于下列毒品犯罪,我国可按照普遍管辖原则行使刑事管辖权的有(   )(2014年非法学基础课多选第41题)
A.无国籍人在外国生产毒品,后来到我国旅游,被我国司法机关抓获
B.他国公民从第三国购买毒品回本国贩卖,被本国通缉,后被我国司法机关抓获
C.我国公民在外国乘坐外国客机将毒品带往第三国贩卖,被他国司法机关抓获
D.他国公民携带贩卖的毒品乘坐他国飞机在我国机场换乘时,被我国司法机关抓获

例5:最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,以营利为目的实施侵犯著作权行为,个人违法所得数额在5万元以上的,构成犯罪。2004年12月22日施行的最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,以营利为目的侵犯著作权违法所得数额在3万元以上的,构成侵犯著作权罪。对这两个司法解释的适用,正确的是(   )(2010年法学基础课单选第2题)
A.2004年12月22日以后审理侵犯著作权刑事案件,一律适用2004年司法解释
B.司法机关可以根据打击相关犯罪的需要,择一适用
C.上述司法解释都只有参考价值,司法机关可以不受其约束
D.上述2004年司法解释关于侵犯著作权犯罪的规定,不溯及既往
例6:关于我国刑法溯及力的适用,下列表述中正确的是(   )(2018年非法学基础课单选第1题)

A.司法解释应适用从新兼从轻原则
B.处刑较轻是指法院判处的宣告刑较轻
C.应以“审判时”作为新旧法选择适用的判断基础
D.按照审判监督程序重新审判的案件适用行为时的法律

答案:C、D、C、AB、D、D。
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