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《法理学冲刺背诵手册》第九章:法律职业与法律方法

关键字: 时间:2020.10.19

第九章  法律职业与法律方法

71.法律职业的概念和特征(2019年修改,2020年简答)
法律职业,是指以法官、检察官、律师为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。
(1)技能特征。对于从事法律职业的人来说,职业技能是通过正规的法科专业学习与系统训练而养成的,它以系统而统一的法律学问为基础,并在职业实践中不间断地培训、学习和进取。
(2)伦理特征。法律职业伦理有别于大众伦理和其他职业伦理,因为它受法律活动规律的制约,受法律职业技能的影响。
(3)自治特征。法律人从事法律活动,具有相当大的自主性或自治性;对法律自治的追求也就出现了职业主义的倾向,因而也就造就了专业化的法律人,进而也就形成了法律人的思维和方法。
(4)准入特征。只有通过了某种法律职业资格考试,才有可能成为法律职业共同体的一员。
72.法官的义务
(1)严格遵守宪法和法律;
(2)秉公办案,不得徇私枉法;
(3)依法保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利;
(4)维护国家利益、社会公共利益,维护个人和组织的合法权益;
(5)保守国家秘密和审判工作秘密,对履行职责中知悉的商业秘密和个人隐私予以保密;
(6)依法接受法律监督和人民群众监督;
(7)通过依法办理案件以案释法,增强全民法治观念,推进法治社会建设;
(8)法律规定的其他义务。
73.律师的职业道德
(1)忠诚。 (2)为民。 (3)法治。
(4)正义。 (5)诚信。 (6)敬业。
74.法律解释的概念和特点
法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释的特点主要表现为:
(1)法律解释的对象是法律规定。法律解释的任务是要通过研究法律文本及其附随情况探求它们所表现出来的法律意旨。
(2)法律解释与具体案件密切相关。法律解释往往由等待处理的案件所引起,法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行。
(3)法律解释具有一定的价值取向性。法律解释的过程是一个价值判断和价值选择的过程。
(4)法律解释受解释学循环的制约。解释学循环是指整体只有通过理解它的部分才能得到理解,而对部分的理解又只能通过对整体的理解来实现。
75.法律解释的必要性(2011年论述题)
法律解释的必要性是由法律调整的特殊性及其运作的规律所决定的,它有助于解决法律实施中原则性与灵活性、一般与具体的矛盾,是完备立法的需要。
(1)由于法律具有概括性、抽象性的特点,因此需要法律解释化抽象为具体,变概括为特定。
(2)由于人们在认识能力、认识水平上以及利益与动机的差别,因此会对同一法律规定有不同的理解,特别是对法律规定中一些专门术语有不同的理解,这就需要有权威的解释统一人们的理解,确保法的实施的统一性。
(3)对于立法缺憾,需要通过法律解释改正、弥补。如法律部门之间的规定有矛盾、规范本身不清晰、有漏洞等。
(4)通过法律解释解决法律的稳定性与社会发展之间的矛盾。
(5)通过法律解释普及法律知识,开展法制教育。
76.论述当代中国的法律解释体系
法律解释体制是指国家法律解释权限划分的制度。我国建立了以全国人大常委会的解释权为核心和主体的各机关分工配合的法律解释体制。法律解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种形式。
1、立法解释。
狭义的“立法解释”是国家最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会对法律的解释。全国人大常委会进行立法解释的主要任务是:
(1)阐明法律实施中产生的疑义。对法律规定本身不十分清楚、明确的条文进行说明,或者规定本身虽然清楚、明确,但实施法律的人不了解立法者的立法精神,因此需要立法解释的。
(2)适应社会发展,赋予法律规定以新含义。在没有对原法律进行修改、补充、废止之前,通过赋予法律规定新含义的方法补充法律。
(3)解决法条冲突以及司法解释之间的冲突。一方面,当出现法条冲突,而不能用法条竞合的一般规则来解释时,需要全国人民代表大会常务委员会进行立法解释;另一方面,如果最高检和最高法的司法解释发生冲突的,应当报请全国人大常委会作出最终解释。
2、司法解释(2007年简答题)
司法解释。司法解释是国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所作的解释。司法解释分为最高人民法院的审判解释和最高人民检察院的检察解释。如果审判解释和检察解释有原则性分歧,则应报请全国人大常委会解释或决定。
司法解释的基本作用是为司法机关适用法律审理案件提供说明。这种作用具体表现为
(1)对法律规定不够具体而使理解和执行有困难的问题进行解释,赋予比较概括、原则的规定以具体内容。
(2)通过法律解释适应变化了的新的社会情况。法律调整应当与社会现实相协调,应当随社会的发展而赋予某类行为以相应的法律意义,作出适合社会发展的评价。
(3)对适用法律中的疑问进行统一的解释。一种情况是在适用法律过程中对具体法律条文理解不一致,通过解释,统一认识,正确司法;另一种情况是为统一审理标准,针对某一类案件、某一问题或某一具体个案,就如何理解和执行法律规定而作出的统一解释。
(4)对各级法院之间应如何依据法律规定相互配合审理案件,确定管辖以及有关操作规范问题进行解释。
(5)通过解释活动,弥补立法的不足。
3、行政解释
行政解释,指由国家最高行政机关,即国务院及其主管部门对有关法律和法规进行的解释。它包括两种情况:一种是对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题所作的解释;另一种是国务院及其主管部门在行使职权时对自己制定的法律进行的解释。有权进行行政解释的机关包括制定行政法规的国务院以及制定行政规章的各部委。全国人大常委会有权撤销国务院及其主管部门违反宪法和法律的解释。
77.法律推理的概念及特征
法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提,运用科学的方法和规则,为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理的特征是:
(1)法律推理是法律运用中的一种思维活动。它不仅需要对抽象的法律规范进行理解和选择,而且还需要将这种抽象的法律规范应用于具体案件之中,因此,它可能是一系列复杂的推理和论证活动的综合。
(2)法律推理以法律与事实为两个已知的判断作为推理的前提。即以事实为根据,以法律为准绳。但法无明文时,法律原则、政策、法理等也可能成为推理的前提。
(3)法律推理运用多种科学的方法和规则进行。其中除了最基本的逻辑推理方法外,还需要应用一些非逻辑的分析和论证,比如价值分析判断等。
(4)法律推理的目的是为法律适用提供正当理由,故其推理实际上带有说明理由的成分。
5)法律推理的结果往往涉及当事人的利害关系。推理结论往往事关当事人是否拥有权利、承担义务、应负法律责任等。
78.法律论证的概念及正当性标准(2016年法学简答题、2017年法学分析题、2017年新增、2020年法学分析题、论述题涉及)
法律论证主要是指在司法过程中对判决理由的正当性、合法性或合理性进行论证,即在诉讼过程中,诉讼主体运用证据确定案件事实、得出结论的思维过程。其正当性标准有
(1)内容的融贯性。所谓融贯,是指法律体系本身的价值与事实、整体与部分、规则与原则、原理与精神的系统性、连贯性和一致性,以及法律体系与外部社会之间的内外融贯。融贯性标准不仅是在寻求一种法律意义上的合法性,而且是在寻求一种广泛意义上的正当性,即社会认同,包括道德评价、利益平衡、以及消弭事实与价值之间的差异,等等。
(2)程序的合理性。法律论证理论建立在对结论的非绝对性、非唯一性认知上,论证过程的合理、公正决定着结论的正当性。因此,应建立相应的程序标准。
(3)依据的客观性和逻辑有效性。法律论证不是完全主观和随意的主张,而是必须依据基本的法律和社会规范以及合理的逻辑规则达成。
(4)结论的可接受性。法律论证的结果是否正当、合理,取决于其说服力,即能否被决策者和公众认同和接受。特别是超越既有法律的论证结论,必须具有非常正当的合理性,符合社会绝大多数公众的利益、价值观或具有人权、公共利益等正当性,否则就可能造成对法治本身的破坏。
总之,法律论证应注重广泛吸收公众参与,关注法外社会因素,注重协商性和实践理性,同时需要在法治精神、法律原则、民主制度以及公正程序的保障下进行,以保证法律的有效实施和与时俱进的发展,避免法律与社会的脱节,防止法律被误用。
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