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《法理学冲刺背诵手册》第三章:法的起源与演进

关键字: 时间:2020.10.19

第三章  法的起源与演进

9.法律起源的一般规律
(1)法的起源是由个别调整逐步发展为规范性调整的过程。先自发产生了氏族习惯,后来发展为国家自觉认可或制定的法律规范;先出现对特定人、特定事的调整,然后才发展为对一般人、一般事的调整。
(2)法的起源是由氏族习惯到习惯法,再由习惯法到制定法的发展过程。法的形态总是先表现为不成文形式,即习惯和习惯法,然后才发展为成文(制定)形式,即成文法。
(3)法的起源是由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程。法在氏族习惯的母体中孕育生长,而氏族习惯融原始的道德、宗教等多种社会规范于一体,它们之间没有明确的界限。法的形成过程实际上是法日益脱离宗教、道德规范而成为独立的专门的社会规范的过程。
10.奴隶制社会法律的共同特征
奴隶制法的本质和特征是由奴隶制社会的经济基础所决定的。奴隶制法具有一些共同特征
(1)严格保护奴隶主的所有制,这是奴隶制法的核心作用;
(2)奴隶制法还公开反映和维护奴隶主贵族的等级特权;
(3)奴隶制法的刑罚手段极其残酷,长期保留着原始社会的某些行为规范残余。
11.资本主义法律的特点(2008年简答题)
与以往私有制社会法律相比,资本主义法律具有三个方面的特征
(1)维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制。
(2)资本主义法维护资产阶级专政和代议制政府。
(3)资本主义法维护资产阶级自由、平等和人权。
12.中国社会主义法的产生
(1)革命根据地的法是我国社会主义法的基础。中国社会主义类型的法的出现,是以革命根据地时期的法律为基础的,是对革命根据地法的继承和发展。
(2)废除旧法是社会主义法产生的前提。我国社会主义法的产生是在摧毁国民党法律的基础上创立的,新中国成立后,废除了国民党时期的法律、法令和司法制度,制定了保护人民的法律、法令,建立了人民司法制度。
(3)借鉴人类法治文明成果是我国社会主义法产生的重要条件。社会主义法不是凭空产生的,它首先要符合社会发展的内在需求,同时也要借鉴和吸收人类法治文明的成果。
13.中国社会主义的本质特征(2019年修改)
我国社会主义法的本质特征表现为:人民性与阶级性的统一、正义性与政治性的统一、科学性与先进性的统一。
(1)人民性与阶级性的统一。首先,我国社会主义法的本质,是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。我国社会主义法所体现的意志既体现了鲜明的阶级性,强调工人阶级的领导,又体现了广泛的人民性,强调坚持人民主体地位,一切以人民为中心,因而是人民性与阶级性的统一。
(2)正义与政治性的统一。其次,我国社会主义法还体现出代表社会发展进步方向的正义性,同时,在中国共产党的领导下,以五大发展理念为引领,以社会主义法治为保障,实现创新、协调、绿色、开放、共享的社会发展。社会主义法所体现的这种发展理念与人民意志不是自发形成的,而是在中国共产党的领导下逐步形成的,因此,社会主义法是正义性与政治性的统一。
(3)科学性与先进性的统一。再次,我国社会主义法坚持从中国实际出发,吸收借鉴古今中外优秀的法律文化与制度经验,又与时俱进,不断发展与完善自身制度与实践,体现了科学性与先进性的统一。
14.中华法系的概念及特点(2017年新增)
中华法系是世界五大法系之一。中华法系形成于秦朝,到隋唐时期成熟。其特点有:
(1)法律以君主意志为主;
(2)礼法结合是法律的重要原则;
(3)刑法发达,民法薄弱;
(4)行政司法合一。
15.大陆法系与普通法系的主要区别(2014年非法学简答题)
(1)法律的渊源不同。在大陆法系国家,正式的法的渊源主要是指制定法,法院的判例不是正式意义上的法律渊源;在普通法法系国家,制定法和判例法都是正式的法的渊源,判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。
(2)法律的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法;普通法法系国家法的基本分类是普通法和衡平法。
(3)法典的编纂不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统,基本法律一般采用系统的法典形式;普通法法系国家,尤其是英国,一般不倾向于法典形式,它的制定法往往是单行的法律、法规。
(4)诉讼程序和判决程式不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心,奉行职权主义,具有纠问程序的特点。法官审理案件除了案件事实外,首先考虑制定法是如何规定的,随后按照有关规定来判决案件;普通法法系的诉讼程序奉行当事人主义,法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色,法官首先要考虑以前类似案件的判例,将本案的事实与以前案件事实加以比较,然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。
(5)哲学倾向不同。一般来说,大陆法系倾向于理性主义,普通法法系倾向于经验主义。
16.法律移植的概念及必要性
法律移植,是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法,使之成为本国法律体系中的有机组成部分,为本国所用。法律移植有其必要性:
(1)社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性;
(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性;
(3)法治现代化既是社会现代化的基本内容,也是社会现代化的动力,法律移植则是法治现代化的一个过程和途径;
(4)法律移植是对外开放的应有内容。
17.法律继承的概念及其根据理由(2016年简答题)
法律继承,是指不同历史类型的法律制度之间的延续和继受,一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法律继承的根据和理由主要表现在:
(1)社会生活条件的历史延续性决定了法律的继承性;
(2)法律的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性;
(3)法作为人类文明成果决定了法律继承的必要性;
(4)法律演进的历史事实验证了法律的继承性。
18.法律全球化的相关内容
1、法律全球化的概念与趋势
法律全球化,是指法律跨越国家的疆界,在世界范围传播、流动。法律全球化趋势主要表现为:
(1)法律的“非国家化”。法律并非都是由主权国家制定的,越来越多的法律由各种经济联合体、知识产权组织、环境保护组织、新闻媒介联合体等“非国家”的机构制定。
(2)法律的“标本化”或“标准化”。由联合国、国际组织、经济联合体制定法律范本,提供给各个国家作为立法的参照。
(3)法律的“趋同化”。即调整相同类型社会关系的法律规范和法律制度趋向一致,既包括不同国家的国内法的趋向一致,也包括国内法与国际法的趋向一致。
(4)法律的“世界化”。所谓法律世界化,是指全球范围内法律规范的相互联结,国际法与国内法之间的界限正在变得模糊不清,而这种联结的实现就在于国际法高于国内法的信念已得到普遍的确认。
2、法律全球化的进展
当代世界在全球治理和国际法治领域已经取得重大进展,主要表现在以下方面:
(1)《联合国宪章》是世界共同遵守的基本规范,与《世界人权宣言》以及其他重要的国际人权公约一道构成了国际法治的基本框架,具有了“准世界宪法”的性质。
(2)国际法的许多任意性规范成为强制性规范。
(3)国际司法机制正在强化。比如国际法院的作用也在强化,在审理国际案件方面比以前更有作为。
3、法律全球化的主要途径:
(1)国际法的国内化、地方化。主要表现在:
①在人权领域中,联合国和国际组织已经形成了许多标准人权文件。
②世贸组织成立后,缔约国必须根据有关协议调整自己的法律制度,如取消内部行政规定、修改知识产权保护法、改革司法制度等。
③国际援助过程中的国内法改革压力。比如,世界银行和国际货币基金组织在向发展中国家提供贷款和经济援助时,常常附有条件要求受援国改革政治体制和法律制度。
(2)地方法或国内法的全球化。即原本是地方性的法律,经由某种途径被全球化。主要表现在:
①新商人法穿越国家领土。
②美国等西方国家通过“法律与发展”项目“推销”西方的法律。
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